鑒於中國刑法還面臨從國權刑法向民權刑法轉變的任務,因此我們必須警惕風險刑法對人權保障所帶來的風險,在維護安全和保障自由兩大利益之間進行謹慎權衡。無論如何,有些底線是必須堅守的,如刑事立法不能偏離理性立場而屈從於某種情緒,刑法作為其他部門法的保障法性質不能放棄
  □劉仁文
  2009年8月,我應邀到北京大學擔任“首都法學博士生論壇”點評人,就刑法單元的一篇論文《刑法在社會中的角色》進行了點評。這篇論文的作者是時為北京大學刑法學博士生的焦旭鵬。自此之後,我與旭鵬建立了聯繫。無論他在北大求學,還是負笈莫斯科大學,均時有電子郵件往來。2012年,他博士畢業時,申請到社科院法學所來作博士後,並順利通過了考評小組的面試。我作為他的合作導師,從此與他有了進一步的接觸,對他有了更多的瞭解。
  旭鵬在法學所作博士後的同時,還受所里的安排,在法律碩士管理辦公室上班。這樣他就需經常奔波於法學所和社科院研究生院之間。法學所每周二是返所日,為了能在返所日和我多些交流,旭鵬於是與法學系的領導和同事商量,儘量把每周二的值班時間安排在法學所這邊。每當這時,我倆就常利用中午的休息時間到旁邊的景山公園邊散步邊聊天。這種聊天對我們倆都是一種享受,頗有點錢鐘書先生論及做學問的那種味道:“大抵學問是荒江野老屋中,二三素心人商量培養之事。”
  旭鵬的博士論文題為《風險刑法的基本立場》,他入站後首先著手做的一項工作即是把它擴充出書。因此,在我們的聊天中,有很長一段時間都圍繞著這一主題展開。旭鵬對風險刑法是持肯定立場的,他的這一主張有不少事實描述作支撐,而我則對風險刑法的提法有一種天然的警惕,這大概和我在法學研究中重價值選擇的特點有關。當然,隨著我們討論的深入,我發現我對風險刑法的某些擔心,其實旭鵬也註意到了,正因此,他在本書中還比較深入地探討了風險刑法的風險及其化解問題,對於那種在風險社會、風險刑法名義下展開的泛化研究尤其不以為然,認為無論是反對還是支持風險刑法,這樣的研究很可能迴避真正的問題所在。
  見解獨立學品可貴
  旭鵬對於風險刑法領域一些新的研究成果很註意跟蹤並有自己獨立的見解。有一次,我們討論到陳興良教授發表在《中外法學》上的一篇論文“風險刑法理論的法教義學批判”。旭鵬跟我娓娓道來,說陳老師的文章雖然在自己的論證邏輯里顯得很有說服力,不過在他看來,卻仍然有可探討之處。陳興良教授認為,風險社會的風險與風險刑法的風險是兩種完全不同的風險,風險社會的風險是後工業社會的技術風險,這種風險具有不可預知性與不可控制性,根本不可能進入刑法調整的範圍;風險刑法理論將風險予以泛化,並且主要是以工業社會的事故型風險為原型展開其論述與論證,但這與風險社會的風險並無關聯。旭鵬不同意這種見解,他說可以用如下反例和反論來與陳老師商榷:反例是恐怖主義被風險社會理論的倡導者烏爾里希·貝克理解為風險社會的風險,顯然刑法介入並無問題;反論是風險社會的風險不限於技術風險,即使是技術風險,雖可以事故型風險與之加以區隔,其社會學視野中的區分標準也不能直接作為刑法學上的標準加以適用,不能依此標準來斷定刑法無法介入。在他看來,社會學者從社會何以可能角度進行觀察,關註的是風險的社會意義;刑法學者從規則何以可能的角度觀察,更關註風險的規範意義。技術風險在發生時間、規模、概率等方面的不可預知、不可控制,乃至無法納入保險公司承保的範圍,這並不妨礙風險誘致行為本身可能被確認、被類型化,並繼而對之進行規範化處理。並非所有技術風險都可由刑法介入,但刑法介入技術風險並無問題。陳興良教授是旭鵬在北大的老師,旭鵬來法學所聯繫作博士後時,陳教授還寫了熱情洋溢的推薦信,我知道他對他的老師敬仰有加,但在這個問題上,我再一次感受到了他獨立思考的能力和“吾愛吾師,吾更愛真理”的學術品質。
  受旭鵬的影響,加之我近年來在從事一項反恐刑事立法的研究,因此對於在面對恐怖主義這種威脅時刑法提前介入持更為理解的態度,如不等實害發生,刑法就對籌組恐怖組織、為恐怖組織宣傳理念、為恐怖分子提供資源或住宿、提供恐怖行動之融資等進行規制。這也可以說是我近年來對風險刑法觀的一種妥協吧。但即便如此,我仍然只同意把風險刑法作為傳統刑法體系下的一種極其嚴格的例外來加以處理。旭鵬顯然並不滿足於此,在他看來,中國當下雖然主要還是現代社會的問題,但風險社會的側面業已出現,僅就風險社會語境下的觀察而言,風險刑法反映出了與現代刑法不同的普遍性問題。雖然我迄今仍對他的這一判斷持保留態度,但由於我知道他對這個問題的文獻研究和持續思考確實是下了功夫的,所以不敢大意,決心把與他對這個問題的討論深入下去。
  頗有靈性異常勤奮
  前不久,我應臺灣大學陳志龍教授邀請,赴台參加一個“刑法前置機制”的研討會。我與旭鵬商量,兩人合作一篇風險刑法方面的論文去參會。在這篇名為“風險刑法的社會基礎”的論文寫作過程中,我們互相切磋,反覆互動。他給予我多方面的啟發,例如,他把平時我們通用的“反思性現代化”改成了“自反性現代化”。原以為“反思性現代化”已經約定俗成,而且更加通俗易懂,但經過旭鵬的解釋,我最後同意改用“自反性現代化”的提法。我們的基本理由是:古典現代化並不是因其失敗而走向自反性現代化,恰恰是因其巨大的成功而顛覆了自身,套用孟德斯鳩的一句話,正所謂“制度毀於其自身的成功”。又如,我在論文的某處使用了“預防性刑法”的提法,即將刑法介入的時間前置、從處罰結果犯提前至處罰危險犯、從處罰既遂犯提前至處罰預備犯,但旭鵬指出,預防性刑法的提法對風險社會而言還是不夠的,因為它只著眼於風險控制,而沒有涵蓋住風險分配。我深以為然,遺憾的是,當時對此還來不及展開,所以只加了個註釋予以說明。當然,旭鵬也承認,通過這次合作,他也受到了一些啟發,例如,我主張作為一篇刑法論文,不能太“形而上”,而要作適當的“形而下”處理,據此,我們在論文中增加了一些立法例,來說明伴隨著風險社會的出現,中國的刑事立法確實出現了某些風險刑法的跡象。以食品安全犯罪為例,從1982年的全部結果犯,到1993年部分罪名的去結果犯,再到1997年進一步把生產、銷售不符合衛生標準的食品罪也由結果犯改成危險犯,直至2011年刑法修正案(八),把生產、銷售假藥罪由原來的危險犯改成行為犯,刑法介入的時間不斷提前。再以恐怖主義犯罪為例,1997年中國修訂刑法典時,鑒於“有些地方已經出現有組織進行恐怖活動的犯罪”,專門規定了“組織、領導、參加恐怖組織罪”,這體現了立法者對恐怖活動犯罪所將造成的巨大危害的高度重視,因而將刑法介入的時間提前到實際犯罪行為尚未發生、只要旨在從事恐怖犯罪的組織一齣現即可;到2001年美國“9·11”事件後,國家立法機關又出台了刑法修正案(三),提高組織、領導恐怖活動組織的刑罰,增設“資助恐怖活動罪”等;再到2011年刑法修正案(八),將從事恐怖犯罪者作為特別累犯來加以規定,並對其限制減刑。此外,刑法修正案(八)在增設危險駕駛罪、降低環境污染犯罪的入罪門檻等方面的規定都可以被視為風險社會的刑法產物。
  作為這篇文章的結論,我和旭鵬互有讓步,最後一致同意,在中國目前的語境里,將自由作為刑法第一位次的價值仍然是妥當的,但面對局部風險社會的到來,局部風險刑法的出現也成為一個我們無法迴避的事實。對於恐怖主義等新型、複雜的危險,刑法干預適當前置可以在憲法和法治的範圍內獲得其正當性;在確有必要的情況下,自由為安全適當讓步也是可以接受的。不過,鑒於中國刑法還面臨從國權刑法向民權刑法轉變的任務,因此我們必須警惕風險刑法對人權保障所帶來的風險,在維護安全和保障自由兩大利益之間進行謹慎權衡。無論如何,有些底線是必須堅守的,如刑事立法不能偏離理性立場而屈從於某種情緒,刑法作為其他部門法的保障法性質不能放棄。
  “懷之專一,鬼神可通”,旭鵬是一個有學術韌勁的人,他喜歡圍繞一個主題作精雕細琢式的打磨,不為外物所動。我相信,憑他的靈性和勤奮,只要一路耕耘下去,一定會有該有的收穫。
  (本文為《風險刑法的基本立場》序言)
  (原標題:風險刑法的警惕與啟發)
創作者介紹

新電視

xc80xcihxj 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(0) 人氣()